O termo segurança jurídica tem grande significância. Toda vez que uma decisão judicial, ou um ato do executivo vier extrapolar os limites da Lei certamente causará uma insegurança jurídica,
ainda que carregue consigo um grau de justiça concreta mais elevada do que tivesse
sido considerado apenas a lei. Temos um exemplo recente quando o STF autorizou
a prisão antes do trânsito em julgado (CF/88, Art. 5º LVII - ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;). Trata-se do denominado princípio da presunção de inocência.
Então quer me parecer que a Constituição assim não autoriza a prisão antes do
trânsito em julgado. Por mais que se possa imaginar que tal decisão, no exemplo
do STF, foi a mais equânime (justa) e correta possível. No entanto, desviou-se do
direito formal adentrando no ativismo judicial! Não abomino as teorias
concretas do direito, seja materialista, direito natural, ou até mesmo
historicista (este enquanto o direito ditado pela consciência social). Contudo,
não consigo imaginar que em nosso país seja aberta mais de uma fonte primária de
poder (nesse caso o STF) em fixar os valores de justiça, uma vez que no Brasil
a forma usual de justiça se inicia ou provem da norma enquanto valores
positivados. Em regra são valores buscados no seio da sociedade pelo poder legiferante,
primeiramente pelo constituinte em seguida o derivado ou reformador e por fim o
legislador ordinário, fixando os valores de justiça para alimentar a dinâmica do
direito positivo. Por sua vez na etapa seguinte é transferindo deste poder legislador a
tarefa de aplicação ao judiciário como aplicador ao fato apreciado, sempre com a devida vinculação legal dos casos
julgados pelos aludidos juízos e tribunais. Quando entregamos aos tribunais a tarefa
concreta mediante um comportamento individual do magistrado em criar o direito
para, ato contínuo, dizer ou aplicá-lo ao caso concreto, substituindo o
legislador, correremos o risco da completa queda do critério formal. Neste caso, podem eles e nós mesmos facilmente confundir direito e moral, uma vez que o Juiz poderia a
qualquer momento julgar conforme o clamor social ou moral, desconsiderando a
ciência jurídica em si, trazendo para dentro do direito as visões das demais
ciências sociais. Então a partir daí imagino que os concursos de Juízes,
Procuradores, Promotores e demais Advogados Públicos, bem como a escolha de
desembargadores e ministros nos tribunais não devessem ser uma exclusividade
dos titulados na faculdade de direito, mas de qualquer outro curso das ciências
sociais ou humanas, tais como um economista, sociólogo, filósofo, psicólogo, assistente
social, médico... Isso porque o direito não mais estaria restrito nas
regras e normas positivadas, mas em valores sociais soltos no meio humano e possíveis
de serem colhidos diretamente ou empiricamente da sociedade pelo operador do
direito. Aos que tenham lido esse meu texto dirão que minha posição é Kelseniana
em defesa de uma teoria pura do direito. Contudo, o que me assusta são as
incríveis e instáveis mentes humanas que conseguem mesmo que de maneira meritória ingressassem
no mundo das funções de operadores do direito com poderes para decidir sobre
direito e deveres e julgar sobre as mais variadas questões. Então as
possibilidades, modos, formas e maneiras de se fazer justiça seriam incontáveis
se descuidássemos da norma e se ela deixasse de ser o padrão mínimo do justo,
pois critérios políticos, religiosos, morais e mesmo amorais estariam liberados
para todos os gostos de sentenças.
Isso se tornaria temerário e
creio que não seria possível transferir aos agentes jurídicos amplos poderes nos
casos a serem julgados e de estabelecer precedentes em todos os valores
permeados no momento social vigente sobre critérios de se fazer justiça,
despindo o legislador enquanto fiduciário do povo cuja legitimidade legal no
plano formal de justiça a detém. Ocorre que na casa legislativa antes de fixar
os valores na lei, sempre haverá um demorado debate. A lei criada vai estabelecer
um mínimo de técnicas para a utilização da justiça formal ao caso posto em
apreciação.
Então, fazer justiça no direito
positivo é decorrente do direito escrito, uma vez que o estado democrático de
direito, em regra não adota o direito natural sem antes o transformar em regra positivada, normalmente escrita.
Tampouco o clamor popular como fonte primária de decidibilidade, sem o mínimo
de garantia ao apego legal. Ocorre que a Constituição encontra-se no ápice
desse sistema positivo, que por autorização ou critério de validade, torna legítima
ao delegar competência às decisões sobre o caso concreto aos agentes jurídicos. Todavia, jamais em criar ou inovar o direito geral, senão aplicar a regra, devendo os operadores, utilizar-se do melhor tecnicismo ou interpretação para adequação da norma ao
caso concreto. Mas não nego e compreendo aqueles
que mesmo submetidos a uma matriz positivista defendem a ideia de o direito
comportar a existência de outras formas e fontes, ao entenderem o direito através
de outras correntes ou matrizes filosóficas e então de se efetivar a justiça. Entre
elas a teoria pluralista e a jusnaturalista, zetética em oposição à dogmática,
dialética, etc. Contudo, quando admitirmos a flexibilidade de todas as regras
(leis ou normas...) sem um critério procedimental de justiça autorizada pelo
direito positivo no caso como seguido pelo Brasil, seremos jogados,
inexoravelmente, ao mundo da insegurança jurídica. Então devemos ter em mente o
que seja a Segurança jurídica.
O
termo "segurança" na definição lexicográfica, dicionário Aurélio[1]
tem a seguinte conotação: "S. f. 1.
Ato ou efeito de segurar. 2. Estado, qualidade ou condição de seguro. 3.
Condição daquele ou daquilo em que se
pode confiar. Certeza, firmeza, convicção. 5. Confiança em si mesmo; autoconfiança.
6. Caução garantia; seguro."
Para
relembrar, já disse que em alguns estados federados nos EUA, o Juiz é eleito,
então ele estará autorizado e legitimado a inovar e criar o direito através de
precedentes. No Brasil, quem pode inovar e criar o direito é apenas o
legislador ao Juiz cabe aplicar e interpretar a lei, em casos de omissões e
obscuridade, se socorrendo da doutrina e jurisprudência. Julgar contra a lei
pode causar uma enorme insegurança jurídica, salvo quando a própria lei for
inconstitucional ou houver incompatibilidade legal. (obs, não estou me
referindo à reforma do CPC que autoriza o efeito vinculante das decisões) .
A
"Segurança Jurídica" deve ser entendida como a certeza de podermos
confiar, com firmeza ou convicção, de que a alteração da regra somente
produzirá os efeitos desejados depois de obedecido critérios temporais
perfeitamente delimitados. Sempre no sentido de se permitir que antes da
aprovação da norma haja uma plena discussão parlamentar.
Há que
se registrar o fato de não estar no âmbito da nossa intenção investigar o
dualismo "segurança e justiça", entendermos que a concepção desta
última expressão "justiça" tem carga valorativa contextual segundo o
enfoque pretendido pelo pesquisador.
Para
que possam prevalecer os cânones da justiça legal, uma vez que o Estado de
direito preserva, não obstante carregado de mazelas, a democracia. E a lei num
Estado Democrático é legítima pelo critério de autorização (o voto do povo ao
parlamentar).
A Segurança
jurídica, ora em debate, tem como interesse o papel fundamental de dar
estabilidade às relações. Trata-se de uma incessante busca, conquanto nunca
acabada, uma vez que o direito integra o contexto social, posto que, não há
outro lugar para o direito senão dentro do espaço social. O direito nada mais é
do que um produto da convivência, ubi
societas , ibi jus - onde há
sociedade, há o direito. Todavia, essa premissa acima colocada, deve ser
entendida como revisora ou atualizadora do direito enquanto função
política-jurídica de criação e manutenção da ordem jurídica que, por sua vez,
caminha ou pelo menos deveria caminhar em constante evolução ao lado dos
anseios sociais.
O dogma segurança é
tanto uma exigência do cidadão como um dever do Estado Democrático para que a
participação do povo nas decisões não se transforme em mera promessa e por sua
vez não cumprida.
Deixamos
registrado que procuramos analisar a segurança jurídica muito mais no seu
aspecto formal do que a partir de um cunho sociológico.
Evidentemente,
não se deve ignorar que a questão segurança jurídica se relaciona ou envolve
aspectos filosóficos tais como a legitimidade do poder que o assegura e os
valores supremos da justiça.
A idéia
da segurança jurídica também está inserida na natureza humana, não sendo
preocupação tão-somente de ordem social, mas também individual. Por mais que
optamos pela defesa de uma justiça legal o sentimento de injustiça pode
aparecer no âmbito do indivíduo ou no seio social, ainda que apresentada sob a
forma de uma lei. Vale lembrar novamente ao apelo de Rui Barbosa, citado na
Enciclopédia do Advogado[2]
para definir os limites da lei frente ao cidadão:
"Rui
Barbosa discursando no Senado Federal disse que nenhuma lei pode ultrapassar a
consciência e a pele do indivíduo. A primeira é a região moral do pensamento e
a segunda a região fisiológica do organismo. Ambas compõem o "domínio
impenetrável da nossa personalidade".
A lei
deve, contudo trazer ares de segurança como uma necessidade do ser humano.
Dallari[3] a esse respeito também destaca a seguinte assertiva:
"A segurança jurídica é um imperativo da
própria natureza humana, pois é um fator necessário para que as relações
sociais se estabeleçam e se desenvolvam racionalmente, com pleno respeito aos
valores fundamentais do homem."
Formalmente
adiantamos, portanto, que a segurança aqui pretendida é aquela calcada num
padrão normativo com centralização do monopólio da coerção nas mãos do Estado
enquanto representante da comunidade, inobstante que suas deficiências venham
aparecer em maior numero do que os aspectos antes transcritos nos sábios
dizeres dos pensadores.
Todavia o direito busca evitar a
autodefesa, e muitas vezes o clamor popular vê na lei um inimigo, uma vez que
ela não mais satisfaz e ou não abarca mais os comportamentos abusivos.
De nada
adiantará buscarmos uma definição retórica do que seja segurança jurídica, uma
vez que dois ou mais caminhos conduzem a esse desejo, porém uns mais perigosos
que outros quando o ideal de segurança jurídica estiver solto ao sabor
subjetivo dos governantes e governados,
e nas mãos de poderes para alterá-la ou deixar de seguir, sem acatar os
critérios da lei.
Todavia,
sem o princípio da segurança jurídica o conseqüente obscurantismo poderá se
instaurar, e daí viremos tomar força o jargão “Da cabeça de
Juiz ... NUNCA SE SABE O QUE SAIRÁ”, ou seja, isso nos causa
insegurança jurídica, pois a lei deixa de ter sua função. E a partir de então a
legitimidade (autorização/consentimento legislativo do povo) dado na lei para
aplicar o direito ficará abalada!
A
segurança jurídica é um dos maiores dogmas do Estado de Direito, este compreendido como aquele que se autolimita
pelo direito e que observa o direito por ele mesmo instituído, através dos
representantes do povo.
No
campo do direito Constitucional temos José Afonso da Silva[4]
tecendo breves comentários a respeito, porém com muita propriedade:
"...E o caput do art. 5º fala em inviolabilidade do
direito (...) à segurança, o que, no entanto, não impede seja ele considerado
um conjunto de garantias, natureza que aliás, se acha ínsita no termo segurança. Efetivamente esse
conjunto de direitos aparelha situações, proibições, limitações e procedimentos
destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum direito individual
fundamental (intimidade, liberdade pessoal ou a incolumidade física ou moral. (...)
A colocação de alguns posicionamentos
doutrinários a respeito do conceito operacional "segurança jurídica"
é proposital, uma vez que necessitamos centrar
a questão dentro da visão do pensamento. Também procuramos estabelecer a
forma de Estado em que pretendemos inserir o tema sem, todavia, aprofundarmos o
objeto dessas considerações. A razão disso consiste em colocar nossas premissas
dentro de um padrão de sociedade política, tendo em vista a matéria
encontrar-se inserida no âmbito Constitucional, isso é no ápice da pirâmide legal da nação.
No enfoque
juspositivista em que consiste na limitação do Estado pelo Direito.
A
respeito dessa assertiva cabe lembrar a polêmica criada entre a doutrina do
jusnaturalismo e do positivismo jurídico. Objetivando escoimar quaisquer dúvidas, acentua Celso Ribeiro Bastos[5]
com síntese e maestria: " O Estado e
o Direito. O Direito precede ao Estado, doutrina o jusnaturalismo; Direito e
Estado se confundem, assevera o positivismo jurídico."
Entretanto,
já optamos por um dos caminhos apontados. E de fato ficamos com o
juspositivismo, muito bem caracterizado pelos anseios e objetivos relacionados
com a segurança jurídica, consoante enfoca Afonso Arinos[6]
:
"O
Jusnaturalismo aceita a supremacia básica do direito sobre o Estado, na questão
dos direitos do homem. O juspositivista afirma a supremacia do Estado sobre o
direito, (...) Não podemos deixar de observar, no entanto,
que a teoria da autolimitação do Estado, exatamente por não reconhecer a
precedência, sobre seu poder, de algumas condições específicas das
personalidade humana, oferece menos segurança de estabilidade das liberdades
individuais do que as teorias jurídicas ou metajurídicas, que afirmam a limitação
do Estado pelo Direito."
Portanto,
nossa preocupação está em submeter o Estado e seus Órgãos aos desígnios do
direito, objetivando a segurança e estabilidade das liberdades individuais e
coletivas.
De
outro lado, qual o Estado que melhor atenderia esses ideais? Sem dúvidas
recorremos aos ensinamentos de Bobbio[7]
em sua definição procedimental de Democracia, que segundo ele, em nossa
apertada síntese, podemos relatar que definiu o estado democrático como o
conjunto de regras de procedimento para a formação de decisões coletivas em que
está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados
- são regras jurídicas. Quanto ao
direito e poder, diz ele que só o direito pode limitar o poder e só o poder
pode criar o direito. Então quanto às regras de procedimento pode se afirmar a
assertiva de que só quem está autorizado pode tomar as decisões coletivas. E
essa autorização é decorrente do próprio direito.
Prosseguimos.
Ainda
de NORBERTO BOBBIO[8],
pensador e cientista político italiano:
"O modelo ideal entre direito e
poder é o Estado democrático de direito, isto é, o Estado no qual não há poder
que não esteja submetido a normas que derivem do consenso ativo dos
cidadãos.".
Conduzindo o raciocínio
nessa linha, temos que um Estado de Direito com a pretensão de dar segurança ao cidadão, deve
ser democrático quanto à sua forma de governo no que se refere às atividades
típicas de Estado, isso é, a execução, legislação e justiça, tendo como
premissa básica o poder centrado no povo,
como detentor primário e originário do poder, onde se auto-ordena na produção do sistema jurídico. O fazendo diretamente ou
por meio de seus representantes periódicos, embora estes sejam meros fiduciários.
Retomando os sábios dizeres de Bobbio[9]
pode se concluir que o mandatário é um
fiduciário e não um delegado do eleitor, pois representa os interesses gerais,
políticos.
Ocorre
que o Estado de direito não pode dispensar em dar proteção aos indivíduos e a
sociedade como sua extensão, nem deixar de ouvi-los em seus reclamos, sob pena,
como dito, de causar danos legislativos pela edição de normas tecnicamente
desqualificadas, entretanto, constitucionais.
Por tal motivo, o Estado deve conter em sua estrutura certos componentes
jurídicos capazes de evitar o dano no nascedouro, visando alcançar ao bem comum
que persegue como fim.
Pasold[10]
sintetiza com competência essa
questão, com a seguinte assertiva:
"...podemos
arrolar alguns componentes, sem a preocupação de hierarquizá-los, capazes de
esboçar um desenho inicial do Estado.
(...)
a) a relação
sistêmica que a vida do Estado pode conter, envolvendo segurança, ordem,
justiça, força, poder e autoridade;"
A
prática revés, sem uma necessária visão sistêmica, faz com que tais condutas
legislativas sejam danosas, especialmente, diante do princípio da
irresponsabilidade por atos políticos, princípio este que protege nossos
fiduciários-legisladores, embora venham surpreender os contribuintes com impostos
criados e/ou majorados de maneira perversa. O Saudoso Hely Lopes Meirelles[11]
já averbara:
"O ato legislativo, que é a
lei, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável ao particular, porque como
norma abstrata e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do
Estado, que, internamente, se expressa no domínio eminente sobre todas as
pessoas e bens existentes no território nacional. Como a reparação civil do
Poder Público visa restabelecer o equilíbrio rompido com o dano causado individualmente
a um ou alguns membros da comunidade, não há falar em indenização da
coletividade."
Pois
bem, raciocinamos, se qualquer fato jurídico, natural ou humano causadores de danos, via de regra são possíveis de serem
reparados, por esse motivo, sempre que uma atividade ou conduta potencialize
danos à coletividade, deve ser rigorosamente controlada ou punida.
Portanto,
as limitações ao poder trazem ou deveriam trazer a certeza da segurança e a
soberania popular, de modo que, aproveitando o conceito de F. LASSALE[12]
a partir desse instante, que as leis pudessem ganhar fator real de proteção e
que "sejam o que realmente
são..., embora os governantes quisessem
outras quaisquer."
Tal
pensamento sintetiza muito bem o sentimento de segurança se adotado uma postura
adequada ao princípio, procurando sempre um ideal de legitimidade.
Toda
a atividade desenvolvida depende de fatores e regras relativas à segurança.
Assim ocorre, por exemplo, na engenharia, na medicina, bioética e demais campos
da atividade humana, onde a segurança da atividade é princípio inafastável e
corresponde a uma coerção física ou patrimonial, sobressaindo-se à vista de
qualquer análise. Destarte, quando inexistentes os rigorosos controles oficiais
estabelecidos por normas coercitivas, potencializam-se os riscos. A insegurança
jurídica causa risco potencial de dano jurídico ao direito. Por sua vez, se a
atividade não estiver plenamente controlada, através de regras, no item da
segurança para que haja prevenção, como acima dito, temos que haverá uma
atividade em que os riscos causam danos aos cidadãos, uma vez que a
instabilidade não é circunstancial, mas potencial.
Precisamos
aqui propor um tecnicismo jurídico adequado para resolução dos conflitos, em
especial, no âmbito da eficácia das normas constitucionais. Quem sabe um
tribunal Constitucional/político com convocação de determinado percentual de
congressistas e magistrados, sempre que a decisão afrontar diretamente a norma
constitucional, para fazer valer em determinado espaço e tempo limitado e
pontualmente a decisão, quando o sentimento de justiça tomar dimensões
nacionais e julgamento demonstrar-se notório. Com isso fazer frente aos avanços
das necessidades sociais e constante ansiedade da punição aos crimes contra o
patrimônio público, que domina a sociedade moderna.
Apregoamos
elevação dos ideais de segurança mitigando o tão decantado princípio e, assim,
combatendo o obscurantismo enquanto calcado no atraso e obsoletismo da
legislação e o despotismo como interesse no status
quo das garantias, por parte dos governantes, este apegado no único desejo
de "poder" pelo poder.
Portanto,
a segurança jurídica como principio basilar deve ser preservada, posto que o
sistema de legitimidade deva se apresentar racional em sua plenitude. Daí
porque o princípio amarrado num só poder, em comento no exemplo do judiciário, poderá
cair na descrença perdendo legitimidade, devendo ser recomposto, uma vez que
oferece muito pouca garantia ao cidadão. Mas por outro lado,devemos depurar a pessoa do legislador, para não criar leis em benefício dos malfeitores!
Milton
Luiz Gazaniga de Oliveira
Obs.
o presente texto contém parte da dissertação apresentada por mim na UFSC:
[1]
Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa, 1ª ed. 1988, editora Nova
Fronteira.
[2]
SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia do Advogado. 3 ed. Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1981.
p.229.
[3] DALLARI, Dalmo de Abreu, O Renascer do Direito. 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 1980, p.30.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5.
ed. São Paulo Revista dos Tribunais,
1989. p. 415 e 420.
[5] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São
Paulo: Saraiva, 1984. p. 8.
[6] FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito Constitucional (teoria da Constituição; as Constituições do
Brasil. Rio de Janeiro, Forense, 1981. p.27.
[7] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia; uma defesa das regras
do jogo / Norberto Bobbio; tradução
de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p.18-21.
[9] BOBBIO,
Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo/Norberto
Bobbio; tradução de Marco Aurélio Nogueira. Rio de janeiro: Paz e Terra , 1986. p.46-47.
[10] PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado
Contemporâneo. Fpolis, Ed. do Autor, 1984. p. 13.
[11] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. RT.
SP, 1985.p.197-99.
[12] LASSALLE, Ferdinand. Que é uma
Constituição? São Paulo, Kairos editora 1985. p 16.
..."Toda vez que uma decisão judicial, ou um ato do executivo vier extrapolar os limites da Lei certamente causará uma insegurança jurídica, ainda que carregue consigo um grau de justiça concreta mais elevada do que tivesse sido considerado apenas a lei."
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