A JUSTIÇA, OS SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW: LEGITIMIDADE, FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA E A DISTINÇÃO ENTRE JUSTIÇA E EQUIDADE

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Autor: Milton Luiz Gazaniga de Oliveira

EMENTA

Direito e Ciência Política. Sistemas jurídicos Civil Law e Common Law. Legitimidade democrática da Justiça. Soberania popular e distribuição constitucional de competências. Fontes do Direito. Lei e jurisprudência. Funções essenciais à Justiça. Separação e equilíbrio institucional. Justiça e equidade. Limites da atividade jurisdicional. A legitimidade da decisão judicial no Estado Democrático de Direito. A lei como expressão normativa da vontade política democraticamente constituída e a equidade como instrumento de interpretação e integração jurídica, nos limites autorizados pelo ordenamento.

Palavras-chave: Justiça; Civil Law; Common Law; legitimidade democrática; soberania popular; funções essenciais à Justiça; equidade; legalidade; jurisdição.

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1. INTRODUÇÃO – A JUSTIFICATIVA DO TRABALHO

Frequentemente ocorrem equívocos na compreensão dos sistemas jurídicos, especialmente quando operadores do Direito recorrem à doutrina e à jurisprudência estrangeiras, particularmente aquelas provenientes do Common Law, justificando sua utilização como simples manifestação do Direito Comparado.

O problema não está em conhecer, estudar ou aproveitar experiências jurídicas de outros países. Pelo contrário, o Direito Comparado constitui importante instrumento de desenvolvimento científico. A questão está em transportar institutos, interpretações e fundamentos de um sistema para outro sem considerar suas respectivas origens históricas, estruturas institucionais e fontes de legitimidade.

Por essa razão, proponho uma reflexão, ainda que singela, sobre os pilares que sustentam os sistemas Civil Law e Common Law, especialmente quanto à legitimidade do exercício da Justiça.

Não pretendo abordar outros sistemas jurídicos, como o Direito Islâmico (Sharia), mas concentrar a análise nos dois modelos de maior influência sobre a tradição jurídica ocidental e suas respectivas concepções de produção e aplicação do Direito.

Também é necessário observar que o desenvolvimento do processo civil brasileiro, especialmente com o Código de Processo Civil de 2015, ampliou a aproximação entre os dois sistemas, notadamente pela valorização dos precedentes judiciais, da jurisprudência uniforme e dos pronunciamentos vinculantes.

Entretanto, essa aproximação procedimental não significa substituição da matriz jurídica brasileira. O Brasil continua inserido na tradição romano-germânica, embora possua um sistema contemporâneo de fontes do Direito que confere relevante autoridade aos precedentes judiciais.

A questão fundamental, portanto, não é simplesmente identificar quem produz o Direito, mas compreender de onde provém a legitimidade daqueles que o produzem, interpretam e aplicam.

2. OS SISTEMAS JURÍDICOS E SUAS DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS

2.1. O Civil Law – A tradição romano-germânica

O Civil Law, sistema adotado pelo Brasil, possui suas raízes na tradição romano-germânica, desenvolvida historicamente a partir do Direito Romano, de sua recepção medieval e da posterior sistematização do Direito continental europeu.

Sua característica predominante está na organização do ordenamento jurídico por meio de normas escritas, códigos, constituições, leis, estatutos e regulamentos.

A lei ocupa posição central como fonte formal do Direito, estabelecendo comandos gerais e abstratos destinados à disciplina das situações concretas.

Em outras palavras, o legislador estabelece previamente as pautas fundamentais do comportamento social, cabendo às instituições competentes interpretar e aplicar essas disposições diante dos acontecimentos particulares.

Nesse modelo, a legitimidade democrática da legislação decorre, fundamentalmente, da representação política popular, observados os limites constitucionais.

Isso não significa, entretanto, que a jurisprudência seja irrelevante. O Direito brasileiro contemporâneo reconhece importante força normativa aos precedentes, como se verifica no artigo 927 do Código de Processo Civil.

Portanto, a lei continua sendo elemento estruturante do sistema, mas sua aplicação deve considerar também a Constituição, os princípios jurídicos e os precedentes obrigatórios.

Quanto às carreiras jurídicas brasileiras, verifica-se que o ingresso em grande parte delas ocorre mediante concurso público, em conformidade com o princípio da meritocracia e as exigências constitucionais.

Existem, contudo, exceções e formas distintas de investidura, especialmente na composição dos tribunais, como ocorre com o quinto constitucional e as nomeações para os tribunais superiores.

2.2. O Common Law – A tradição anglo-saxônica

O Common Law desenvolveu-se historicamente na Inglaterra, especialmente a partir da organização da Justiça real e da consolidação das decisões judiciais.

Sua característica mais conhecida é a importância atribuída aos precedentes, isto é, às decisões judiciais anteriores que, em determinadas condições, devem orientar ou vincular julgamentos posteriores.

Nesse sistema, a doutrina do stare decisis representa importante instrumento de estabilidade, coerência e previsibilidade das decisões.

É comum afirmar que, no Common Law, o juiz cria o Direito, enquanto no Civil Law o legislador o produz.

Essa afirmação possui algum fundamento histórico, mas precisa ser relativizada.

O juiz do Common Law efetivamente participa da formação do Direito por meio da interpretação e do desenvolvimento dos precedentes. Entretanto, não é o único produtor de normas jurídicas: a legislação escrita também ocupa posição relevante, particularmente nos Estados Unidos.

Outro equívoco frequente consiste em afirmar que os magistrados do Common Law são, em regra, eleitos pelo povo.

Na realidade, os critérios de escolha variam conforme o país e a jurisdição. No Reino Unido, por exemplo, predomina o sistema de nomeações mediante procedimentos institucionais próprios. Nos Estados Unidos, os juízes federais são indicados pelo Presidente e confirmados pelo Senado, enquanto os estados adotam diferentes modelos, incluindo nomeação e eleição popular.

Portanto, não existe uma única forma de investidura judicial no Common Law.

A diferença fundamental entre os sistemas está na importância histórica e estrutural atribuída às respectivas fontes do Direito, e não necessariamente na forma de escolha dos magistrados.

3. A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DA JUSTIÇA

3.1. A soberania popular como fundamento

A questão da legitimidade dos sistemas jurídicos exige uma reflexão anterior sobre a origem do poder político.

Nossa Constituição Federal estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo único:

"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."

Essa disposição estabelece o fundamento democrático de toda a organização estatal brasileira.

O poder não pertence ao governante, ao legislador, ao magistrado ou a qualquer instituição isoladamente. Pertence ao povo, que, por intermédio do poder constituinte, estabelece a organização do Estado, distribui competências e determina os limites de atuação de seus agentes.

A legitimidade, portanto, não decorre simplesmente da autoridade pessoal de quem exerce determinada função, mas da conformidade de sua atuação com a ordem constitucional democraticamente estabelecida.

3.2. A legitimidade no Civil Law e no Common Law

No Civil Law, a legitimidade da produção normativa encontra fundamento predominante na representação política, por meio da qual o povo delega aos seus representantes a competência legislativa.

O legislador, portanto, não possui soberania própria. Exerce uma atribuição constitucionalmente conferida, subordinada aos limites da Constituição.

No Common Law, a legitimidade da jurisdição apresenta características históricas e institucionais próprias. A autoridade judicial decorre da organização constitucional e legal do Estado, da independência dos tribunais e dos mecanismos de investidura dos magistrados.

Assim, não se pode afirmar que a legitimidade de um sistema seja necessariamente superior à do outro.

Ambos precisam encontrar fundamento em uma ordem institucional legítima, ainda que adotem diferentes caminhos históricos para a formação e aplicação do Direito.

A diferença que pretendo destacar está na distribuição da autoridade normativa: no Civil Law, há predominância da legislação sistematizada; no Common Law, há maior protagonismo histórico da construção judicial dos precedentes.

3.3. Da soberania dos reis à soberania popular

Historicamente, o poder político esteve concentrado nas mãos de reis, imperadores e outras autoridades soberanas.

No absolutismo, o Estado era frequentemente identificado com a própria pessoa do monarca. O exercício da Justiça, por sua vez, estava vinculado à autoridade real, que podia delegar atribuições a magistrados e outros agentes.

A Justiça aparecia, em grande medida, como manifestação do poder do soberano.

Esse modelo foi progressivamente questionado pelo desenvolvimento do constitucionalismo, das revoluções liberais e das teorias da separação dos poderes.

A passagem do Estado absolutista para o Estado constitucional representou uma transformação fundamental: o poder deixou de encontrar sua justificação na pessoa do governante e passou a depender de uma ordem jurídica que reconhece a soberania popular.

A conhecida formulação de que os reis existem para servir ao povo, e não o povo para servir aos reis, traduz essa inversão histórica de valores.

Nesse contexto, merece destaque Montesquieu, que, em O Espírito das Leis, desenvolveu uma teoria de distribuição do poder estatal destinada a impedir sua concentração e o consequente abuso.

A separação das funções estatais não representa apenas uma técnica administrativa. Constitui uma garantia de liberdade e de limitação do poder.

Prefiro compreender essa organização não como uma divisão de soberania, que permanece una e pertence ao povo, mas como distribuição constitucional de competências e autonomias institucionais.

O Estado Democrático de Direito, assim, não se organiza pela supremacia pessoal de seus agentes, mas pela especialização de funções, pela autonomia institucional e pela submissão de todos à Constituição.

4. O CIVIL LAW E O MODELO JURÍDICO BRASILEIRO

4.1. A lei como expressão da vontade política

No Civil Law, a legalidade representa um dos pilares de sustentação do ordenamento.

As normas jurídicas são elaboradas para disciplinar situações gerais, permitindo que os casos particulares sejam solucionados mediante sua interpretação e aplicação.

A soberania popular manifesta-se, nesse aspecto, pela instituição de um Poder Legislativo responsável pela elaboração das leis, dentro dos limites constitucionais.

A lei, portanto, substitui a vontade pessoal do antigo soberano como referência geral e impessoal de organização da sociedade.

Não se trata de afirmar que a lei seja necessariamente justa pelo simples fato de existir. Sua validade depende da conformidade com a Constituição, e sua aplicação deve observar os direitos fundamentais, os princípios jurídicos e os demais parâmetros do ordenamento.

A legalidade democrática não é submissão cega à vontade do legislador, mas submissão de todos, inclusive dos próprios legisladores e julgadores, à ordem constitucional.

4.2. A distribuição das funções do Estado

O poder de legislar foi constitucionalmente separado das funções de administrar e julgar, justamente para evitar a concentração de autoridade.

A separação de poderes constitui uma das principais garantias contra o despotismo.

O Legislativo estabelece normas gerais; o Executivo exerce as atribuições administrativas e governamentais; e o Judiciário exerce a jurisdição, solucionando conflitos e assegurando a aplicação do Direito.

Essa distribuição não significa isolamento absoluto entre as instituições. Existem mecanismos de controle recíproco, colaboração e independência funcional.

A legitimidade da Justiça, nesse contexto, não depende de uma autoridade pessoal, mas do exercício de uma competência previamente estabelecida.

4.3. A necessidade da lei para a distribuição da Justiça

Sem regras gerais, a organização da convivência social ficaria excessivamente dependente das vontades individuais e das relações de força.

A lei positiva representa uma tentativa de estabelecer previamente os limites entre o permitido e o proibido, o devido e o indevido, o lícito e o ilícito.

A existência de normas gerais permite que os indivíduos conheçam, antecipadamente, as consequências jurídicas de seus comportamentos.

É nesse sentido que a legislação assume uma função civilizatória: proporciona previsibilidade, segurança jurídica e condições para a convivência social.

A partir da existência de uma ordem jurídica positiva, tornou-se indispensável organizar instituições capazes de interpretar, aplicar e assegurar o cumprimento das normas.

A Justiça, portanto, não se esgota na elaboração da lei. Exige também instituições independentes e agentes legitimamente investidos para sua aplicação.

5. AS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA E A DISTRIBUIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES JURÍDICAS

5.1. A Justiça como atividade institucional compartilhada

A realização da Justiça não constitui atribuição exclusiva de um magistrado ou de um tribunal.

O sistema constitucional brasileiro reconhece que sua efetividade depende de diversas instituições, cada qual com competências próprias.

A Constituição Federal dedica o Capítulo IV do Título IV às Funções Essenciais à Justiça, contemplando:

• Ministério Público (artigos 127 a 130-A);
• Advocacia Pública (artigos 131 e 132);
• Advocacia (artigo 133);
• Defensoria Pública (artigo 134).

O Poder Judiciário, por sua vez, está organizado em capítulo próprio, exercendo a função jurisdicional.

Essa distinção é importante: embora todas essas instituições participem da realização da Justiça, nem todas possuem a mesma natureza ou atribuição constitucional.

O Ministério Público atua na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A Advocacia Pública representa judicial e extrajudicialmente os entes públicos e exerce as demais atribuições constitucionais e legais de consultoria e assessoramento jurídico.

A Advocacia exerce função indispensável à administração da Justiça, conforme estabelece o artigo 133 da Constituição.

A Defensoria Pública presta orientação jurídica, promove os direitos humanos e exerce a defesa dos necessitados, nos termos constitucionais.

O magistrado, por sua vez, exerce a jurisdição, devendo solucionar os conflitos de acordo com a Constituição e o ordenamento jurídico.

5.2. A independência e a ausência de hierarquia entre as funções

A Justiça exige equilíbrio institucional.

Não se pode admitir que uma das funções essenciais à Justiça seja tratada como subordinada às demais, pois suas competências possuem fundamento constitucional próprio.

A independência funcional, a autonomia institucional, as prerrogativas e as condições adequadas de exercício profissional são elementos indispensáveis ao funcionamento do sistema.

Isso não significa identidade absoluta de atribuições, regimes jurídicos ou estruturas remuneratórias. Significa reconhecer que as diferenças institucionais não autorizam relações de subordinação incompatíveis com as respectivas garantias constitucionais.

Nesse ponto, faço uma observação crítica: as desigualdades remuneratórias e de prerrogativas entre as carreiras jurídicas, especialmente quando produzem diferenças excessivas nas condições de exercício das respectivas atribuições, merecem reflexão institucional.

No caso da Advocacia Pública Federal, considero necessário examinar as condições de autonomia, estrutura, valorização profissional e prerrogativas de seus membros, em comparação com as demais instituições que participam da administração da Justiça.

Não se trata de reivindicar supremacia de uma carreira sobre outra, tampouco de afirmar que a Constituição determina remunerações idênticas.

O que se pretende é defender um equilíbrio institucional que permita a cada função exercer plenamente sua competência, sem enfraquecimento ou dependência indevida.

Afinal, a Justiça não se fortalece pela supremacia de seus agentes, mas pela harmonia e independência das instituições que a realizam.

6. JUSTIÇA E EQUIDADE: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA

6.1. A equidade e a lei da razão

Chegamos, talvez, ao ponto filosófico mais importante desta reflexão: a diferença entre Justiça e equidade.

Para desenvolver essa distinção, recorro a Thomas Hobbes, especialmente à sua obra A Dialogue Between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1681).

Na obra, Hobbes estabelece um diálogo sobre as relações entre a lei positiva, a razão e a equidade.

Em síntese, distingue o tribunal de justiça, que decide as causas segundo as leis positivas do país, do tribunal de equidade, ao qual caberiam as causas determinadas pela razão.

O diálogo é particularmente interessante porque permite compreender a tensão histórica entre a aplicação da norma escrita e a necessidade de corrigir situações em que sua aplicação literal não alcançaria a finalidade de justiça.

A equidade, nesse sentido, apresenta-se como instrumento de interpretação e correção, procurando adequar a aplicação do Direito às particularidades do caso concreto.

Entretanto, não devemos confundir equidade com liberdade irrestrita para decidir segundo a consciência individual do julgador.

Uma decisão não se torna justa simplesmente porque seu autor a considera moralmente adequada.

A atividade jurisdicional precisa encontrar fundamento no ordenamento jurídico.

6.2. A equidade no Direito brasileiro

No Brasil, a equidade não foi abolida. Foi incorporada ao sistema jurídico como instrumento de aplicação do Direito, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), especialmente em seu artigo 4º, estabelece:

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

O artigo 5º, por sua vez, determina que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

O Código de Processo Civil de 2015 também estabelece, em seu artigo 140, parágrafo único:

"O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei."

Essa disposição é fundamental para compreender a posição da equidade no nosso sistema.

A equidade não constitui autorização geral para afastar a legislação aplicável. Seu emprego depende de fundamento jurídico e dos limites normativos pertinentes.

É necessário distinguir, portanto, a integração do ordenamento jurídico diante de lacunas, a interpretação das normas e o julgamento por equidade propriamente dito.

São atividades relacionadas, mas não equivalentes.

6.3. A equidade não substitui a legitimidade da lei

A existência da lei positiva representa uma conquista da organização democrática.

Por meio dela, o indivíduo pode conhecer os limites de sua liberdade e as consequências jurídicas de seus atos, sem depender exclusivamente da avaliação pessoal de quem exerce a jurisdição.

Se cada magistrado pudesse decidir livremente segundo sua própria concepção de justiça, independentemente dos limites legais e constitucionais, a segurança jurídica ficaria comprometida.

O cidadão passaria a depender excessivamente da personalidade, das convicções e das preferências de quem julga.

A questão não é negar a importância da equidade, da moral ou da razão na interpretação jurídica. É reconhecer que, no Estado Democrático de Direito, esses elementos precisam ser juridicamente articulados com a Constituição e as normas válidas.

A Justiça não pode ser confundida com a vontade individual do julgador.

6.4. O exemplo de Salomão

A conhecida passagem bíblica do julgamento das duas mulheres, em que Salomão determina que a criança seja dividida para identificar sua verdadeira mãe, representa uma ilustração histórica da utilização da razão e da sensibilidade humana na solução de um conflito.

O julgamento revela que a verdade nem sempre se manifesta de maneira evidente e que a solução de um conflito exige, muitas vezes, compreender as circunstâncias humanas que estão por trás dos fatos.

Entretanto, a passagem também demonstra a diferença entre a sabedoria de quem julga e a legitimidade jurídica da decisão.

A inteligência, a prudência e a razão são qualidades desejáveis aos magistrados, mas não substituem a necessidade de fundamento constitucional e legal.

A Justiça contemporânea não pode depender exclusivamente da existência de um Salomão.

Deve ser institucionalmente organizada para que qualquer cidadão encontre proteção jurídica, independentemente das características pessoais do julgador.

7. A IMPORTÂNCIA DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA NO ESTADO DEMOCRÁTICO

A Constituição brasileira não concentrou a realização da Justiça nas mãos de uma única autoridade.

Ao contrário, estabeleceu uma estrutura institucional composta por diferentes órgãos e carreiras, cada qual com competências próprias.

Essa organização representa uma ruptura com o pensamento monárquico e aristocrático, segundo o qual a Justiça poderia ser compreendida como uma dádiva concedida por determinadas autoridades.

No Estado Democrático, a Justiça não é propriedade de seus agentes.

É uma atividade pública, submetida à Constituição, que deve ser exercida em benefício da sociedade.

Por isso, a independência entre as instituições é tão importante quanto a independência dos próprios magistrados.

O enfraquecimento de uma dessas funções pode comprometer a qualidade da prestação jurisdicional e o equilíbrio do sistema.

O Ministério Público não pode ser reduzido à condição de auxiliar do Judiciário. A Advocacia Pública não pode ser tratada como atividade secundária na organização estatal. A Advocacia privada não pode ter sua independência diminuída. A Defensoria Pública não pode ser privada das condições necessárias para garantir o acesso à Justiça.

Todas possuem funções constitucionais próprias.

O equilíbrio institucional, portanto, não é uma questão meramente corporativa. É uma exigência democrática.

8. A ESCOLHA DO CIVIL LAW PELO BRASIL: UMA CONSIDERAÇÃO HISTÓRICA

O Brasil adotou, por sua formação histórica, uma tradição jurídica predominantemente romano-germânica.

Considero essa escolha coerente com as características de nossa sociedade.

Nossa formação nacional foi marcada pela diversidade de povos, colonizações, culturas, costumes e tradições, além de uma extensão territorial expressiva.

Não seria simples estabelecer um sistema jurídico nacional predominantemente dependente de uma homogeneidade de costumes e precedentes locais.

A legislação escrita, organizada em normas gerais, oferece instrumentos de integração nacional, previsibilidade e uniformidade jurídica.

Isso não significa desprezar os costumes, as tradições ou as experiências locais. Significa reconhecer que, em uma sociedade tão plural, a lei geral constitui importante instrumento de organização e proteção dos direitos.

A aproximação contemporânea com o Common Law, especialmente por meio da valorização dos precedentes judiciais, não modifica essa matriz.

O Código de Processo Civil de 2015, em seus artigos 926 e 927, reforça a necessidade de estabilidade, integridade, coerência e observância dos precedentes.

Trata-se de uma evolução do nosso sistema, não de sua completa transformação em outro modelo.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS – A JUSTIÇA ESTÁ NA LEI OU NA CONSCIÊNCIA DO JULGADOR?

Retomo, finalmente, a questão que motivou este trabalho.

No mundo contemporâneo, em que a soberania pertence ao povo e o Estado se organiza por meio de competências constitucionalmente distribuídas, a Justiça não pode ser confundida com a vontade individual de seus agentes.

A lei, desde que constitucionalmente válida, representa uma referência democrática e impessoal para a organização da sociedade.

Sua aplicação exige interpretação, conhecimento, prudência e responsabilidade, mas não autoriza o julgador a substituir o ordenamento por suas próprias convicções.

É evidente que a lei pode ser injusta em seu conteúdo, inadequada em sua formulação ou insuficiente diante das transformações sociais. Contudo, a correção dessas deficiências deve ocorrer pelos mecanismos constitucionais de produção legislativa, controle de constitucionalidade e interpretação juridicamente fundamentada.

Não se pode confundir o aperfeiçoamento do Direito com a apropriação individual da competência de legislar.

Um julgamento contrário à lei não representa necessariamente uma injustiça, pois existem normas inconstitucionais, conflitos entre disposições normativas e situações em que a própria Constituição exige o afastamento de determinada regra.

Entretanto, quando o afastamento da norma decorre apenas da convicção pessoal do julgador, sem fundamento jurídico suficiente, surge um problema de legitimidade democrática.

O magistrado não recebe autorização para governar a sociedade segundo sua própria concepção de mundo.

Sua autoridade decorre da Constituição e das leis que organizam a jurisdição.

A mesma preocupação deve orientar as demais funções essenciais à Justiça: nenhuma delas possui legitimidade para se sobrepor às outras ou apropriar-se de atribuições que não lhe pertencem.

O Civil Law, em sua essência, procura estabelecer uma ordem jurídica geral, abstrata e impessoal, para que os indivíduos saibam, previamente, quais são seus direitos e obrigações.

A equidade, por sua vez, permanece como instrumento importante de interpretação e aplicação do Direito, mas não pode ser transformada em justificativa para o arbítrio.

Afinal, se a Justiça depender exclusivamente da consciência de quem julga, o cidadão deixará de conhecer seus direitos e passará a depender da sorte de encontrar um julgador que compartilhe de suas convicções.

Não é esse o Estado Democrático de Direito que a Constituição brasileira pretendeu construir.

A Justiça não é uma dádiva do julgador, nem uma propriedade do legislador. É uma realização institucional da soberania popular, exercida por competências constitucionalmente distribuídas, mediante a observância da lei, da Constituição e dos direitos fundamentais.

É por isso que defendo o equilíbrio entre as funções essenciais à Justiça e a preservação da legitimidade da ordem jurídica.

A lei não é tudo, mas, sem ela, corremos o risco de transformar a Justiça em mera expressão da vontade de quem detém o poder de julgar.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Brasília, DF.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

HOBBES, Thomas. A Dialogue Between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England. 1681. Edição moderna: Oxford: Clarendon Press, 2005.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3. ed. Stanford: Stanford University Press, 2007.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.

REFERÊNCIA NORMATIVA COMPLEMENTAR

BRASIL. Constituição Federal, artigos 1º, parágrafo único; 2º; 5º, II, XXXV, LIV e LV; 37; 92 a 126; 127 a 135.

BRASIL. Código de Processo Civil, artigos 140, parágrafo único; 489; 926 e 927.

BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, artigos 4º, 5º e 6º.

Milton Luiz Gazaniga de Oliveira

 

TUDO É VALOR E NÃO VALOR

 (Obs. Este artigo foi reelaborado por IA-  chatgpt - inteligência-artificial, contudo está preservado o texto original neste UT QUID)

A deterioração axiológica, a ciência jurídica e a ciência política na construção e desconstrução dos valores sociais

Autor: Milton Luiz Gazaniga de Oliveira

EMENTA

Axiologia. Ciência jurídica. Ciência política. Valores e não valores. O Direito como construção normativa derivada de fatos socialmente significativos e de escolhas valorativas positivadas pelo legislador. A distinção entre a validade jurídica e a legitimidade social. A crítica à desconstrução retórica dos valores sem a correspondente elaboração de alternativas. A dialética como instrumento de conhecimento e crítica, mas insuficiente quando se limita à exposição de contradições sem formular respostas capazes de orientar a vida social. A instabilidade axiológica como fator de fragilização da ordem jurídica e política. A contingência do Direito em relação aos valores que lhe dão fundamento social.

Palavras-chave: Axiologia; Direito; Ciência Política; valores sociais; dialética; positivismo jurídico; legitimidade; estabilidade institucional.

1. Introdução: o mundo dos valores e dos não valores

O Direito é uma ciência cujo objeto, enquanto sistema normativo, se encontra intimamente relacionado aos valores presentes na sociedade. Interessa-me, por isso, a axiologia, compreendida como o campo filosófico dedicado ao estudo, à fundamentação e à crítica dos valores. Meu interesse, entretanto, não se limita à investigação daquilo que a sociedade reconhece como valor, mas se dirige especialmente à crescente perda de valores e, sobretudo, à ausência de substituições ou reparações teóricas que possam conferir sentido às mudanças verificadas.

A questão não consiste em defender que os valores sejam imutáveis, tampouco em negar a necessidade de sua revisão histórica. Consiste em indagar o que acontece quando determinados valores são desqualificados sem que outros, dotados de consistência racional, social e institucional, sejam colocados em seu lugar.

O dinheiro, por exemplo, constitui um valor econômico que permite expressar, comparar e medir determinadas relações de troca. Não representa, evidentemente, a totalidade da riqueza humana, nem pode servir como medida universal da dignidade das pessoas. Ainda assim, sua função econômica depende de convenções, instituições e relações de confiança socialmente estabelecidas.

O mesmo raciocínio pode ser estendido ao trabalho, à família, à religião, à propriedade, ao conhecimento e ao respeito às pessoas idosas. Esses elementos não possuem necessariamente o mesmo significado para todos os indivíduos ou grupos, mas desempenham funções relevantes na organização da vida social. A crítica que lhes é dirigida pode ser legítima; o problema surge quando a crítica se converte em negação indiscriminada, sem que se apresentem critérios capazes de justificar a substituição dos valores questionados.

É nesse espaço que se estabelece a tensão entre valor e não valor. Não se trata de imaginar uma sociedade sem conflitos, nem de considerar toda transformação uma ameaça. Trata-se de compreender que a desconstrução de um valor não constitui, por si só, a construção de outro.

2. Axiologia, subjetividade e objetivação dos valores

Os valores não se apresentam à consciência humana como objetos naturais cuja existência e significado possam ser simplesmente constatados sem interpretação. São reconhecidos, disputados, hierarquizados e modificados no interior das relações sociais, políticas, econômicas e culturais.

A axiologia permite examinar precisamente essas questões: o que se considera valioso, por quais razões, segundo quais critérios e com quais consequências para a convivência humana.

Todavia, há uma diferença entre questionar os fundamentos de um valor e promover sua desqualificação sem apresentar fundamentos alternativos. No primeiro caso, a crítica pode contribuir para o aperfeiçoamento das instituições; no segundo, corre-se o risco de produzir um vazio normativo e moral, no qual prevaleçam interesses circunstanciais de indivíduos, grupos, classes ou agremiações.

A subjetividade individual e coletiva participa necessariamente da formação dos valores. O indivíduo interpreta a realidade a partir de sua experiência, de suas necessidades e de suas convicções. Os grupos, por sua vez, elaboram representações compartilhadas, estabelecem identidades e disputam o reconhecimento de suas pretensões.

Entretanto, a subjetividade não pode permanecer isolada em si mesma, nem ser substituída integralmente por uma subjetividade coletiva que se apresente como única intérprete legítima da realidade. É necessário que as diferentes experiências subjetivas possam confrontar-se, justificar suas posições e participar de um processo de objetivação: a construção de referências, critérios e instituições que ultrapassem a vontade particular de seus defensores.

Essa objetivação não significa transformar valores discutíveis em verdades eternas. Significa submetê-los a critérios públicos de justificação, coerência, experiência e responsabilidade pelas consequências.

A ciência jurídica e a ciência política encontram, nesse ponto, um campo comum de investigação. Ambas precisam examinar como as convicções particulares se convertem em regras, decisões, instituições e formas de exercício do poder, bem como os limites que devem ser impostos a esse processo, a ciência jurídica caminha num tecnicismo formal preestabelecido pelas regras já prontas, já a ciência política procura os valores contidos na sociedade para criar as normas.

3. A dialética: crítica, retórica e o problema da síntese

A dialética possui inegável importância para o pensamento crítico. Permite identificar contradições, revelar insuficiências, questionar certezas estabelecidas e compreender a realidade como processo histórico.

Contudo, formular problemas não é o mesmo que resolvê-los. E revelar uma contradição não significa, necessariamente, oferecer uma alternativa capaz de superá-la.

É possível reconhecer, em diferentes discursos políticos e ideológicos, uma valorização quase exclusiva da denúncia. Apontam-se desigualdades, exclusões, privilégios, estigmas e contradições históricas. Tais questões podem ser reais e merecer enfrentamento. O problema não está na denúncia, mas em sua transformação em finalidade suficiente do discurso.

Quando a crítica permanece no plano retórico, sem esclarecer quais instituições devem ser construídas, quais regras devem ser modificadas e quais responsabilidades devem ser assumidas, corre o risco de produzir uma sucessão indefinida de problemas. A cada síntese, apresenta-se uma nova contradição; a cada contradição, exige-se outra síntese. E assim sucessivamente: a síntese da síntese, sem que se alcance uma referência minimamente estável para orientar a ação.

Por isso, sustento que formular problemas constitui uma das maiores vantagens da dialética, pois permite desmitificar valores e revelar suas insuficiências. Entretanto, a dialética se reduz à retórica — e pode até se aproximar do sofisma — quando utiliza a crítica para desqualificar os valores existentes, mas não apresenta razões suficientes para fundamentar outros.

A crítica não precisa produzir uma solução definitiva. O conhecimento científico e a deliberação democrática não exigem o encerramento de todas as controvérsias. Exigem, porém, que as proposições sejam justificadas, que as alternativas sejam examinadas e que as consequências das escolhas sejam consideradas.

Nesse sentido, a expressão “tudo é contradição e tudo está para ser definido” torna-se problemática quando deixa de representar uma abertura ao conhecimento e passa a funcionar como justificativa permanente para a ausência de compromissos.

O futuro não pode servir indefinidamente de abrigo para a omissão no presente.

4. A crítica dos valores e os limites da amoralidade

É necessário distinguir a revisão crítica dos valores daquilo que denomino sua desconstrução arbitrária.

A crítica pode revelar que determinados valores foram utilizados para legitimar privilégios, encobrir relações de dominação ou excluir pessoas da participação social. A ciência política, a sociologia e a filosofia moral oferecem instrumentos indispensáveis para essa investigação.

Karl Marx, ao analisar as relações entre produção material, estrutura social e consciência, contribuiu para revelar como determinadas ideias podem expressar relações históricas de dominação. Max Weber, por sua vez, demonstrou a importância de compreender os sentidos atribuídos pelos indivíduos às suas ações e as relações entre valores, legitimidade e organização do poder. Hegel, ao examinar o desenvolvimento da consciência e a mediação das contradições, oferece outra referência para compreender a historicidade das formas de pensamento e das instituições.

Essas perspectivas não são equivalentes, nem conduzem necessariamente às mesmas conclusões. Sua contribuição comum para o presente debate está em demonstrar que os valores não devem ser examinados fora das condições históricas e sociais em que adquirem significado.

Todavia, reconhecer a historicidade dos valores não implica concluir que qualquer valor possa ser descartado sem consequências ou que todas as escolhas sejam igualmente justificáveis.

A denúncia de uma exclusão deve conduzir à investigação de suas causas e à formulação de alternativas. A crítica de uma instituição deve permitir examinar o que precisa ser preservado, reformado ou substituído. Caso contrário, corre-se o risco de abandonar a sociedade em um espaço de indeterminação no qual a capacidade de impor interesses passa a prevalecer sobre a capacidade de justificá-los.

É nesse sentido que emprego a expressão vácuo valorativo. Não como afirmação de que as sociedades possam existir sem quaisquer valores, mas como descrição de uma situação em que as referências anteriormente compartilhadas perdem legitimidade sem que se consolidem outras capazes de orientar a convivência.

O resultado pode ser a substituição de critérios públicos por interesses particulares, de responsabilidades por conveniências e de argumentos por discursos de autoridade.

A amoralidade, nesse contexto, não significa necessariamente a ausência absoluta de convicções morais. Significa o enfraquecimento dos critérios pelos quais as escolhas são justificadas e avaliadas, abrindo espaço para que a conveniência de determinados atores seja apresentada como se constituísse, por si só, uma razão suficiente.

5. O valor do idoso e a redução economicista da existência humana

O respeito à pessoa idosa constitui exemplo expressivo dessa problemática.

Em uma perspectiva estritamente economicista, a pessoa pode ser avaliada predominantemente pelos custos que representa, pela produtividade que oferece ou pela contribuição material que ainda pode proporcionar ao sistema. Quando essa lógica se torna dominante, a idade avançada corre o risco de ser interpretada como redução de utilidade econômica.

O problema não está em examinar a sustentabilidade financeira dos sistemas previdenciários, os custos da saúde ou a distribuição dos recursos públicos. Essas questões pertencem legitimamente aos campos da economia, da administração pública e da ciência política.

O problema surge quando a análise dos custos pretende substituir integralmente a discussão sobre dignidade, direitos, solidariedade e responsabilidade entre gerações.

Uma sociedade não pode avaliar o valor de uma pessoa exclusivamente pela sua capacidade de produzir riqueza ou de contribuir imediatamente para o orçamento estatal. A dignidade humana e a proteção jurídica não dependem de uma equivalência econômica.

O mesmo cuidado deve ser observado quando se invocam explicações históricas, materiais ou ideológicas para justificar a revisão de valores tradicionais. O fato de uma prática ter sido historicamente construída não demonstra, por si só, que deva ser preservada; tampouco demonstra que deva ser eliminada. É necessário examinar seus fundamentos, seus efeitos e sua compatibilidade com os direitos e as responsabilidades que se pretende assegurar.

A crítica ao mercado não deve transformar-se em negação de toda relevância econômica. Da mesma maneira, a crítica ao materialismo histórico não deve impedir o reconhecimento de suas contribuições para a compreensão das desigualdades e das relações de poder.

A questão central é impedir que qualquer sistema explicativo — econômico, político, histórico ou ideológico — se transforme em medida exclusiva da existência humana.

Quando a pessoa idosa passa a ser considerada apenas um peso para os cofres públicos, ocorre uma redução do problema à sua dimensão fiscal. Quando sua proteção é examinada também sob os ângulos da dignidade, da justiça intergeracional e da responsabilidade social, recupera-se a pluralidade de valores necessária à deliberação democrática.

6. A ciência política, a estabilidade social e a permanência dos valores

A experiência social permite formular a hipótese de que sociedades capazes de preservar referências éticas, morais, científicas e institucionais relativamente estáveis apresentam melhores condições para enfrentar crises e reorganizar suas instituições.

Essa afirmação, contudo, não deve ser interpretada como uma lei universal segundo a qual a estabilidade dos valores garante, necessariamente, prosperidade ou justiça. Sociedades estáveis também podem preservar discriminações, autoritarismos e privilégios. Inversamente, mudanças profundas podem ser indispensáveis para superar injustiças historicamente consolidadas.

O ponto relevante é outro: a capacidade de uma sociedade enfrentar adversidades depende, em parte, da existência de instituições confiáveis, de procedimentos reconhecidos, de compromissos públicos e de critérios minimamente compartilhados para a resolução dos conflitos.

É possível identificar essa preocupação na sociologia de Émile Durkheim, especialmente em sua análise da regulação moral e da integração social, e na obra de Max Weber, que examina as relações entre legitimidade, dominação e organização institucional.

A estabilidade, portanto, não deve ser confundida com imobilidade. Uma sociedade pode modificar suas instituições sem destruir a confiança que permite sua continuidade. Para isso, precisa distinguir aquilo que deve ser superado daquilo que constitui condição de sua própria organização.

No campo político, a sucessiva substituição de regras, acompanhada de mudanças casuísticas de interpretação e da ausência de compromissos duradouros, pode comprometer a previsibilidade das decisões e a confiança nas instituições.

No campo econômico, a falta de estabilidade institucional pode prejudicar o planejamento e a cooperação. No campo familiar e comunitário, a erosão de referências de responsabilidade pode dificultar a transmissão de experiências e o estabelecimento de compromissos. No campo científico, a substituição de critérios verificáveis por afirmações protegidas contra qualquer possibilidade de contestação compromete a produção do conhecimento.

Não se trata de defender um único modelo de sociedade, mas de reconhecer que a pluralidade exige condições para que as diferenças sejam discutidas e administradas.

A subjetividade humana deve encontrar espaço para a criatividade, a reflexão e o desenvolvimento intelectual. Ao mesmo tempo, a organização objetiva da vida social exige procedimentos, critérios e instituições capazes de transformar as diferentes vontades em decisões justificáveis.

É precisamente nessa passagem da subjetividade à objetivação que se estabelece uma das tarefas fundamentais da ciência política.

7. Hans Kelsen, a objetividade jurídica e o mundo dos valores

A teoria pura do Direito, formulada por Hans Kelsen, constitui referência indispensável para a compreensão da autonomia metodológica da ciência jurídica.

Kelsen procurou delimitar o conhecimento jurídico, distinguindo-o de outras formas de investigação, especialmente da sociologia, da política e da moral. Sua preocupação consistia em estudar o Direito como ordem normativa, evitando que a ciência jurídica confundisse a descrição da validade das normas com juízos políticos ou morais sobre sua justiça.

Em sua formulação teórica, a validade jurídica de uma norma não se confunde com sua aprovação moral. Uma norma pode ser juridicamente válida e, ainda assim, ser objeto de crítica ética, política ou social. Do mesmo modo, a justiça de determinada pretensão não basta, isoladamente, para demonstrar sua validade no interior de uma ordem jurídica positiva (KELSEN, 1998).

Essa distinção é essencial para o argumento aqui desenvolvido.

Não pretendo atribuir a Kelsen a tese de que os valores sociais constituem, necessariamente, fundamento objetivo da validade de toda norma jurídica. Sua teoria justamente separa o exame científico da validade normativa dos juízos de valor sobre a justiça. O que proponho é uma reflexão complementar sobre as condições sociais e políticas nas quais o legislador escolhe positivar determinados interesses, bens e condutas.

Antes de a norma ser editada, existem fatos, conflitos, expectativas, interesses e avaliações sociais que podem influenciar o processo legislativo. O legislador seleciona determinadas situações, atribui-lhes relevância jurídica e estabelece consequências para as condutas correspondentes.

É nesse sentido que sustento que o Direito normativo pode ser compreendido como um valor institucionalizado: um fato ou interesse socialmente significativo é selecionado e recebe tratamento jurídico, com consequências positivas ou negativas para as relações entre pessoas, grupos e instituições.

Essa afirmação não significa que todo valor social deva converter-se em lei, nem que a legislação seja a única forma de expressão dos valores. Significa que a produção normativa é uma atividade de seleção, qualificação e ordenação de comportamentos, interesses e bens juridicamente relevantes.

O Direito, assim compreendido, relaciona-se com outras áreas do conhecimento. A sociologia contribui para investigar as relações sociais; a psicologia permite examinar dimensões da conduta humana; a ética oferece instrumentos para a reflexão sobre o agir; e a ciência política investiga a distribuição do poder, a formação das decisões coletivas e a legitimidade das instituições.

Essas contribuições podem informar a atividade legislativa, sem que suas conclusões se confundam automaticamente com normas jurídicas.

A objetividade da ciência jurídica depende, portanto, da clareza de seu método e de suas categorias. A compreensão da gênese social das normas, por sua vez, exige o diálogo com os demais campos científicos.

8. A função normativa do Direito: atribuir significado e consequência aos fatos

O Direito não se limita a registrar fatos. Ele seleciona acontecimentos e condutas, atribuindo-lhes consequências segundo as regras de determinada ordem jurídica.

Um mesmo fato pode apresentar significados econômicos, morais, políticos e jurídicos distintos. O fato de uma pessoa descumprir uma obrigação, por exemplo, pode ser interpretado como quebra de confiança no plano moral, como inadimplemento no plano jurídico e como fator de risco no plano econômico.

A norma jurídica organiza essa diversidade ao estabelecer hipóteses, condições, direitos, deveres e consequências. Ao fazê-lo, converte determinada avaliação institucional em critério juridicamente relevante para a decisão de casos concretos.

A legislação não cria necessariamente o valor social que pretende proteger. Muitas vezes, reconhece práticas já existentes; em outras situações, procura modificar comportamentos, instituir novos direitos ou corrigir desigualdades.

É por isso que a relação entre fato, valor e norma merece ser compreendida sem simplificações. A lei pode expressar valores consolidados, mas também pode representar escolhas políticas contestadas ou projetos de transformação social.

O Direito, nesse sentido, não é mero espelho da sociedade. Pode conservar, modificar ou contestar as estruturas sociais existentes. Entretanto, sua capacidade de produzir efeitos duradouros depende também da qualidade das instituições, da legitimidade dos procedimentos, da efetividade das normas e da confiança pública.

A positivação de um valor não garante sua realização. Uma Constituição pode proclamar direitos, uma lei pode estabelecer deveres e uma política pública pode definir objetivos sem que, necessariamente, esses comandos se concretizem na experiência social.

A distância entre norma e realidade revela um dos limites da produção legislativa: a lei pode ordenar comportamentos, mas não elimina automaticamente as condições econômicas, culturais e políticas que dificultam sua observância.

Por isso, a ciência jurídica deve examinar a estrutura e a validade das normas, enquanto a ciência política e as demais ciências sociais podem contribuir para compreender as condições de sua criação, implementação e efetividade.

9. A instabilidade axiológica e a crise da produção legislativa

A instabilidade dos valores pode comprometer a capacidade de o Direito oferecer referências previsíveis para a convivência social.

Quando os critérios que orientam as decisões coletivas se modificam continuamente, sem justificativas suficientemente claras ou sem procedimentos confiáveis de revisão, a legislação corre o risco de tornar-se instrumento de respostas imediatas a pressões circunstanciais.

Produzem-se novas leis para enfrentar novos fatos, mas a multiplicação de normas não resolve, por si só, a ausência de critérios consistentes para a tomada de decisões.

Não se deve concluir que a estabilidade jurídica exija a imutabilidade da legislação. A sociedade se transforma, novos direitos são reconhecidos e antigas normas precisam ser revistas. O problema reside na substituição desordenada de referências e na utilização da lei como resposta meramente simbólica a conflitos que exigem soluções institucionais mais amplas.

A segurança jurídica depende não apenas da existência formal de normas, mas também de sua coerência, de sua inteligibilidade e da estabilidade dos procedimentos pelos quais são criadas, interpretadas e aplicadas.

A legitimidade democrática, por sua vez, exige que as escolhas políticas possam ser discutidas e justificadas, respeitando-se os direitos fundamentais e os limites constitucionais.

Assim, a crise axiológica não produz automaticamente a invalidade jurídica das normas. Pode, entretanto, contribuir para o enfraquecimento da confiança nas instituições, para a perda de legitimidade das decisões e para o aumento da distância entre o Direito formal e as expectativas sociais.

É nesse sentido que emprego a afirmação de que o Direito perece quando se deteriora o valor do qual derivou. Trata-se de uma proposição crítica sobre sua sustentação social e política, e não de uma regra segundo a qual a perda de apoio moral revoga automaticamente uma norma juridicamente válida.

Uma ordem jurídica pode continuar formalmente existente mesmo quando seus fundamentos são contestados. O que se compromete, nessas circunstâncias, é sua capacidade de orientar a convivência com autoridade legítima, produzir confiança e oferecer respostas reconhecidas como justificáveis.

A lei não desaparece necessariamente quando os valores se transformam. Mas sua efetividade e sua legitimidade podem ser profundamente afetadas quando a sociedade deixa de reconhecer razões para respeitá-la.

10. O efeito sombra do Direito: contingência, poder e liberdade

O valor e o não valor podem existir independentemente do Direito positivo. As pessoas atribuem significado às coisas, às relações e às experiências antes mesmo de sua regulamentação jurídica, e continuam a fazê-lo fora dos limites estabelecidos pela lei.

O Direito, contudo, não possui a mesma autonomia em relação aos valores e às avaliações humanas que lhe servem de referência histórica, política e institucional.

É nesse sentido que proponho a imagem do efeito sombra do Direito: assim como a sombra depende de uma realidade que a projeta, a ordem jurídica é contingente das condições humanas, sociais e políticas que permitem sua criação, interpretação e transformação.

A metáfora não deve ser tomada literalmente. O Direito também participa da formação dos valores, modifica expectativas, estabelece direitos e influencia comportamentos. Há, portanto, uma relação de reciprocidade: a sociedade condiciona a ordem jurídica, enquanto a ordem jurídica também contribui para transformar a sociedade.

O que pretendo destacar é que o Direito não se sustenta exclusivamente pela existência formal de seus comandos. Sua capacidade de organizar a vida coletiva depende de instituições, procedimentos, práticas e compromissos que possibilitem sua realização.

Sem essas condições, a lei pode subsistir no papel e perder parte de sua capacidade de orientar a realidade.

E o ser humano, sem uma ordem jurídica efetiva, continua sendo aquilo que é, com suas capacidades de cooperação, criação, conflito e dominação. A ausência ou a fragilidade do Direito não elimina as relações de poder; pode, ao contrário, deixar os indivíduos mais expostos à força dos sistemas econômicos, políticos, históricos e ideológicos.

O Direito não elimina a dominação por sua simples existência, assim como sua ausência não torna inevitável uma única forma de organização social. Entretanto, uma ordem jurídica efetiva, limitada por direitos fundamentais e sustentada por instituições legítimas, pode estabelecer barreiras à arbitrariedade e oferecer instrumentos para a solução pacífica dos conflitos.

A questão não é escolher entre a idealização do Direito e sua completa negação. É compreender suas condições, suas limitações e sua função na organização da liberdade humana.

11. Conclusão: tudo é valor e não valor?

A expressão “Tudo é Valor e Não Valor” não pretende afirmar que todas as coisas sejam equivalentes ou que qualquer escolha possa ser justificada indistintamente. Procura revelar a tensão permanente entre aquilo que uma sociedade reconhece como valioso, aquilo que rejeita e aquilo que ainda não conseguiu avaliar de maneira consistente.

A crítica dos valores é indispensável à transformação social. Sem ela, tradições injustas podem permanecer protegidas contra o questionamento. Contudo, a crítica também precisa ser submetida a critérios de coerência e responsabilidade. A desconstrução não representa, por si só, progresso, assim como a conservação não representa, necessariamente, estabilidade legítima.

A dialética contribui para revelar contradições, mas perde força quando se converte em discurso permanente de negação, incapaz de apresentar alternativas, admitir limites ou assumir consequências.

A ciência política deve investigar como os valores são disputados, convertidos em decisões e incorporados às instituições. A ciência jurídica, por sua vez, deve examinar a estrutura, a validade e a aplicação das normas, sem confundir a descrição do Direito vigente com a aprovação moral de seus conteúdos.

Ambas precisam reconhecer que a vida social não se organiza apenas pela edição de leis. Depende também de critérios públicos de justificação, de instituições confiáveis e da possibilidade de transformar interesses particulares em decisões compatíveis com a convivência democrática.

Não defendo a imobilidade dos valores, mas a responsabilidade em sua transformação. Não proponho o encerramento das contradições, mas a recusa de utilizá-las como justificativa para a ausência permanente de respostas. Não pretendo substituir o pluralismo por uma moral única, mas sustentar que a pluralidade necessita de critérios para que o conflito não se converta em arbitrariedade.

O valor pode sobreviver sem o Direito, porque as relações humanas produzem significados que antecedem a norma jurídica e ultrapassam seus limites. O Direito, entretanto, não pode ser compreendido sem referência ao universo de significados, interesses e escolhas humanas que o torna possível, ainda que sua validade formal obedeça a critérios próprios.

O oceano sobrevive sem a baleia; a baleia, entretanto, não vive sem o oceano. A imagem expressa a contingência de um elemento em relação ao ambiente que torna sua existência possível. De modo semelhante, os valores e os não valores podem existir sem o Direito positivo, mas o Direito não se sustenta como construção humana inteiramente isolada das condições sociais, políticas e valorativas de sua formação.

Por fim, uma sociedade que transforma toda certeza em suspeita, toda regra em obstáculo e toda contradição em resposta corre o risco de perder não apenas referências tradicionais, mas também a capacidade de construir outras.

A verdadeira questão, portanto, não é impedir que os valores mudem. É evitar que sua desconstrução se converta em finalidade autossuficiente, deixando indivíduos e instituições submetidos a interesses que já não precisam apresentar razões para se justificar.

Quando tudo pode ser negado, mas nada precisa ser fundamentado em substituição, o não valor deixa de ser apenas uma crítica ao mundo existente e passa a constituir uma nova forma de condicionamento social.

É nesse ponto que o Direito e a ciência política devem reafirmar sua tarefa crítica: investigar os fundamentos das escolhas coletivas, distinguir poder de legitimidade, norma de justiça e transformação de mera destruição, contribuindo para que a liberdade humana não seja subordinada, sem resistência, aos sistemas que ela própria construiu.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. São Paulo: EDIPRO, 2001.

DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do espírito. Tradução de Paulo Meneses. Petrópolis: Vozes, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MARX, Karl. Contribuição à crítica da economia política. Tradução e introdução de Florestan Fernandes. São Paulo: Expressão Popular, 2008.

WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Tradução de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Brasília, DF: Editora Universidade de Brasília, 1999.

A FORÇA DO DIREITO: COERÇÃO, MORAL E OS LIMITES DA INTERVENÇÃO ESTATAL

 

Obs. O presente artigo foi reeditado por IA inteligência artificial O ChatGPT, cujo texto original encontra-se preservado neste UT QUID

Ementa: Direito e moral. Coerção e coação como fundamentos da efetividade jurídica. Autonomia individual e heteronomia normativa. Distinção entre licitude, honestidade e moralidade. Direito positivo, consciência individual e limites da atuação estatal no Estado Democrático de Direito. A força do Direito como potência institucional de cumprimento das normas, sujeita aos princípios da liberdade e da dignidade humana.

Palavras-chave: Direito. Moral. Coerção. Coação. Direito positivo. Liberdade individual. Estado Democrático de Direito. Justiça.

1. Introdução: os limites das palavras e a compreensão do Direito

Os termos e as palavras facilitam e, ao mesmo tempo, dificultam nossa compreensão sobre o Direito e a sociedade. Conceitos como liberdade, igualdade, justiça, equidade, valores, licitude, ilicitude, honestidade, família, comunidade, governo e leis são frequentemente utilizados como se seus significados fossem evidentes e compartilhados por todos. Entretanto, a aparente simplicidade dessas expressões esconde divergências conceituais e filosóficas que influenciam diretamente a interpretação das normas e a organização da vida social.

Entre essas distinções, destaca-se a relação entre Direito e moral, cuja proximidade histórica não elimina as diferenças de natureza, finalidade e modo de atuação de cada um.

Compreender essa relação exige examinar não apenas o conteúdo das normas, mas também os mecanismos que asseguram sua observância, os motivos que levam os indivíduos a cumpri-las e os limites que o Estado deve respeitar ao exercer seu poder.

A questão central deste artigo consiste em compreender onde reside a força do Direito: na imposição efetiva de uma consequência jurídica, na possibilidade de sua aplicação ou na aceitação espontânea das normas pelos indivíduos?

2. Direito e moral: aproximações e diferenças

Para distinguir a moral do Direito, algumas concepções tradicionais identificam a primeira com o foro interno do indivíduo, os valores pessoais e sociais e os deveres cumpridos independentemente de coação. O Direito, por sua vez, seria compreendido como um conjunto de regras de conduta social dotadas de mecanismos institucionais de exigibilidade.

Uma representação bastante conhecida dessa relação utiliza dois círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e o menor ao Direito. Essa imagem procura demonstrar que a moral abrangeria um campo mais amplo de comportamentos, alcançando deveres e valores que não necessariamente são exigidos pelo ordenamento jurídico.

Embora didática, essa representação não deve ser tomada como verdade universal. A relação entre Direito e moral varia conforme a concepção filosófica adotada, o sistema jurídico e o contexto histórico. Há deveres morais sem correspondência jurídica, assim como existem obrigações legais cuja fundamentação moral pode ser objeto de controvérsia.

O Direito não se confunde com a moral, embora possa receber dela valores, princípios e critérios de interpretação. Da mesma forma, a moral não depende necessariamente da existência de uma norma jurídica para orientar a conduta humana.

A distinção pode ser apresentada, de maneira simplificada, nos seguintes termos: a moral está associada à avaliação dos motivos, das intenções e dos valores que orientam o agir individual; o Direito ocupa-se da regulação das relações intersubjetivas e da conformidade das condutas com as normas juridicamente estabelecidas.

Essa separação, contudo, não significa que o Direito ignore os aspectos subjetivos da ação humana. Dolo, culpa, boa-fé, intenção e determinados motivos juridicamente relevantes podem integrar a análise de uma conduta, influenciando a configuração da responsabilidade e as consequências previstas em lei.

Portanto, não basta afirmar que a moral pertence exclusivamente ao indivíduo e que o Direito se limita aos atos exteriores. Ambos podem considerar elementos subjetivos, mas o fazem segundo critérios, finalidades e métodos distintos.

3. A coerção como potência e a coação como força efetiva

A compreensão da força do Direito exige atenção especial aos conceitos de coerção e coação.

Na tradição da filosofia jurídica, Rudolf von Ihering atribuiu importância fundamental à força na compreensão do Direito, destacando a relação entre a norma jurídica e os mecanismos capazes de assegurar sua realização. Em sua obra A luta pelo direito, o autor apresenta a defesa do Direito como uma exigência que ultrapassa a mera contemplação abstrata da norma.

A partir dessa perspectiva, proponho distinguir a coerção da coação por meio de uma imagem conceitual: a coerção representa a força em potência, enquanto a coação corresponde à força efetivamente empregada.

A coerção pode ser compreendida como a possibilidade institucional de aplicação de uma consequência jurídica diante do descumprimento da norma. Trata-se de uma força latente, que não precisa se manifestar concretamente para produzir efeitos sobre o comportamento dos indivíduos.

A coação, nessa construção, representa o emprego efetivo dos meios juridicamente autorizados para impor o cumprimento de uma obrigação ou executar uma consequência prevista no ordenamento.

Essa distinção ajuda a explicar por que tantas normas são observadas sem que o Estado precise recorrer continuamente à força. O indivíduo pode cumprir espontaneamente uma obrigação por reconhecer sua legitimidade, por convicção moral, por solidariedade, por conveniência ou simplesmente por considerar adequada a conduta exigida.

Ainda assim, a possibilidade de uma consequência jurídica em caso de descumprimento contribui para a efetividade do ordenamento.

A força do Direito, portanto, não se revela apenas no momento em que a sanção é aplicada. Ela também está presente na possibilidade juridicamente organizada de sua aplicação.

Convém observar que os termos coerção e coação podem ser empregados de maneira diferente conforme a corrente doutrinária e o contexto jurídico. A distinção aqui apresentada constitui uma opção conceitual para desenvolver o argumento, e não uma classificação terminológica universalmente aceita.

4. Cumprimento espontâneo, consciência e responsabilidade

Se a força do Direito estivesse exclusivamente na aplicação material da sanção, a vida social dependeria de uma vigilância permanente e de uma intervenção estatal contínua.

Essa hipótese, além de impraticável, seria incompatível com uma sociedade que reconhece a autonomia individual e valoriza a participação consciente dos cidadãos.

O cumprimento espontâneo das normas demonstra que a conduta humana não é determinada apenas pelo receio da punição. Valores culturais, convicções morais, confiança nas instituições, expectativas sociais e reconhecimento da legitimidade das regras também influenciam o comportamento.

É nesse ponto que Direito e moral podem se aproximar sem perder suas características próprias.

A moral pode favorecer o cumprimento de obrigações jurídicas, assim como princípios morais incorporados ao ordenamento podem orientar a interpretação e a aplicação das normas. Entretanto, a observância jurídica de uma regra não prova, por si só, a virtude moral de quem a cumpre.

Um indivíduo pode agir de acordo com a lei por medo da sanção, por interesse pessoal ou por convicção ética. O resultado exterior pode ser semelhante, embora os motivos sejam diferentes.

Daí decorre uma das ideias centrais deste trabalho: um homem pode cumprir todos os deveres jurídicos que lhe são exigíveis e, ainda assim, falhar moralmente.

A moral contempla dimensões da vida humana que não podem ser integralmente submetidas à fiscalização estatal. A generosidade, a lealdade, a solidariedade e o respeito espontâneo ao próximo não se esgotam naquilo que a lei pode exigir.

Por isso, nem tudo quanto é lícito é necessariamente honesto ou moral. A licitude exprime a conformidade de uma conduta com o Direito aplicável; a honestidade e a moralidade envolvem avaliações que podem ultrapassar os limites da legalidade.

Essa constatação não diminui a importância do Direito. Apenas reconhece que a norma jurídica não substitui a consciência individual nem esgota os critérios pelos quais avaliamos a dignidade de uma conduta.

5. O justum e o honestum: justiça e honestidade

A tradição filosófica e jurídica frequentemente procura distinguir o que é juridicamente justo daquilo que é moralmente honesto. As expressões latinas justum e honestum podem servir como referências didáticas para essa reflexão, desde que não sejam tomadas como uma divisão rígida e universal entre Direito e moral.

O Direito preocupa-se com a juridicidade das condutas, a proteção de direitos, a distribuição de responsabilidades e a solução institucional dos conflitos. A moral, por sua vez, pode avaliar os motivos, as virtudes, os propósitos e a coerência da ação com determinados valores.

Essa distinção permite compreender por que a validade jurídica de um ato não resolve, necessariamente, todas as questões relativas à sua legitimidade ética ou à sua justiça material.

Uma decisão pode estar formalmente amparada em uma norma e, ainda assim, provocar controvérsias quanto à sua equidade, às consequências sociais ou à compatibilidade com valores fundamentais. Isso não significa que qualquer juízo moral individual possa afastar automaticamente a aplicação da lei, mas que a reflexão jurídica não deve ignorar os princípios que orientam a interpretação do ordenamento.

Nos Estados constitucionais contemporâneos, essa aproximação aparece, entre outros aspectos, na proteção da dignidade da pessoa humana, na igualdade, na proporcionalidade, na boa-fé e no acesso à justiça, observados os respectivos fundamentos e requisitos jurídicos.

A moral e o Direito, assim, podem estar entrelaçados quando os motivos e os valores considerados relevantes para a vida social passam a integrar a elaboração ou a interpretação das normas. Essa aproximação, contudo, não elimina a necessidade de distinguir os deveres juridicamente exigíveis das exigências pertencentes ao campo da consciência.

6. O Direito positivo e os limites da intervenção estatal

O Direito, especialmente nos sistemas que atribuem centralidade ao Direito positivo, preocupa-se com a conformidade das condutas humanas às normas reconhecidas pelo ordenamento jurídico.

Essa característica é essencial à segurança jurídica. As pessoas precisam conhecer as regras aplicáveis, prever as consequências de suas ações e dispor de instrumentos institucionais para defender seus direitos.

Entretanto, a existência de normas jurídicas não autoriza o Estado a regular ilimitadamente a consciência individual.

Em uma formulação simplificada, pode-se dizer que o Direito possui uma dimensão pública e institucional, enquanto a moral também compreende uma esfera privada de reflexão e autodeterminação. Essa distinção não é absoluta, pois o Direito regula relações privadas e pode proteger valores morais socialmente relevantes. O problema surge quando a intervenção estatal ultrapassa os limites constitucionalmente legítimos e pretende impor, por meio da força, uma concepção abrangente de vida moral.

Quando o Estado busca controlar intensamente pensamentos, convicções e escolhas pessoais que não lesam direitos alheios nem justificam juridicamente sua intervenção, abre-se espaço para o autoritarismo, a tirania ou o despotismo.

A existência de leis, por si só, não garante a liberdade. Um regime pode utilizar instrumentos jurídicos para restringir direitos e perpetuar relações de poder. Por isso, a legalidade precisa ser compreendida no contexto do Estado Democrático de Direito, que submete o exercício do poder a limites constitucionais e à proteção dos direitos fundamentais.

A força do Direito não pode ser confundida com a força ilimitada do Estado. A coação juridicamente legítima depende de competência, fundamento normativo, procedimento adequado e respeito aos direitos assegurados pelo ordenamento.

Quanto mais uma sociedade desenvolve a responsabilidade individual, o respeito recíproco e a capacidade de resolver conflitos sem violência, menor tende a ser a necessidade de recorrer à imposição direta. Isso não elimina a função coercitiva do Direito, mas evidencia que sua efetividade também depende da confiança nas instituições e da adesão social às normas.

A moral, nesse sentido, pode constituir uma das fontes de inspiração do Direito, sem que toda convicção moral deva ser transformada em obrigação legal.

7. A consciência individual e o pensamento de Rui Barbosa

A reflexão sobre os limites da atuação estatal conduz a uma referência atribuída a Rui Barbosa, apresentada neste texto nos seguintes termos:

“Nenhuma lei pode ultrapassar a consciência e a pele do indivíduo.”

A frase é associada à ideia de que a consciência representa a região moral do pensamento, enquanto a pele simboliza os limites fisiológicos do organismo. Ambas constituiriam o “domínio impenetrável da nossa personalidade”.

A imagem é expressiva porque reúne, em uma única formulação, duas dimensões fundamentais da liberdade: a interioridade da consciência e a integridade física da pessoa.

A primeira remete à autonomia de pensamento, às convicções e à formação dos juízos individuais. A segunda diz respeito à proteção do corpo contra intervenções arbitrárias. Em conjunto, essas dimensões sugerem que o poder estatal não pode tratar a pessoa humana como objeto de domínio ilimitado.

É necessário, entretanto, fazer uma ressalva quanto à fonte. Como não disponho, neste trabalho, da identificação segura do discurso, da data, do pronunciamento e da página em que a frase teria sido proferida por Rui Barbosa, a atribuição deve ser conferida em fonte primária antes de sua publicação acadêmica. A passagem é aqui utilizada como formulação atribuída ao autor, e não como transcrição documental definitivamente autenticada.

Sob o ponto de vista constitucional, a ideia encontra correspondência na proteção da liberdade de consciência e de crença, prevista no artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, bem como na inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, prevista no inciso X do mesmo artigo.

Essas garantias não significam que a consciência individual esteja dispensada de toda limitação jurídica, nem que a integridade física seja absolutamente imune a qualquer intervenção legal. Significam, antes, que as restrições devem possuir fundamento legítimo e respeitar os limites constitucionais.

A liberdade individual não elimina a responsabilidade perante os demais; impede, contudo, que a autoridade pública transforme sua força em instrumento de submissão indiscriminada.

8. Considerações finais: onde reside a força do Direito?

Concluo que a força do Direito reside, em primeiro lugar, na coerção compreendida como potência institucional: a possibilidade de que o descumprimento de uma norma produza consequências juridicamente previstas. Quando necessário e legalmente autorizado, essa potência pode converter-se em coação efetiva.

Todavia, a efetividade jurídica não depende exclusivamente da aplicação de sanções. O cumprimento espontâneo das normas, a confiança nas instituições, a educação, a responsabilidade e o reconhecimento social da legitimidade das regras também desempenham papel relevante.

É preciso reconhecer, igualmente, que, no Estado Democrático de Direito, nem toda norma jurídica contém, necessariamente, moralidade, justiça, equidade, honestidade ou todos os valores que consideramos desejáveis. A validade jurídica e a avaliação ética não são conceitos idênticos, embora possam se relacionar de maneira profunda.

Essa distinção não autoriza a desobediência indiscriminada às normas, tampouco permite que a moral individual seja utilizada para afastar arbitrariamente o Direito. Ela nos convida, antes, a compreender que a ordem jurídica possui limites e que a legitimidade do poder exige respeito à liberdade, à dignidade humana e às garantias constitucionais.

A moral pode orientar o Direito, inspirar sua criação e contribuir para sua interpretação. O Direito, por sua vez, estabelece padrões públicos de conduta e mecanismos de proteção contra violações. Nenhum dos dois, isoladamente, resolve todas as questões relativas à vida em sociedade.

A força do Direito não deve ser medida apenas pela capacidade de punir, mas também pela capacidade de organizar a convivência sem transformar a liberdade em submissão. Um Estado que necessita vigiar e coagir permanentemente seus cidadãos revela os limites de sua capacidade de construir legitimidade. Um Estado democrático, ao contrário, deve assegurar que a força institucional permaneça subordinada à Constituição.

Em síntese, a coerção dá ao Direito a possibilidade de exigir o cumprimento das normas; a coação pode tornar efetiva essa exigência; e a moral recorda que a vida humana contém deveres, valores e responsabilidades que ultrapassam aquilo que a lei consegue impor.

A força legítima do Direito não está na invasão ilimitada da consciência, mas na capacidade de estabelecer uma ordem jurídica efetiva sem destruir a autonomia que deve proteger.

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Referências bibliográficas

BARBOSA, Rui. [Pronunciamento parlamentar a identificar: referência à consciência individual e aos limites da lei]. A identificação do discurso, da data e da página deve ser confirmada em fonte primária antes da publicação.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 28 out. 2026.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Obra originalmente publicada em 1872. Para a referência bibliográfica definitiva, indicar a edição, o tradutor, a cidade e a editora da versão efetivamente consultada.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Para a referência bibliográfica definitiva, indicar a edição, o tradutor, a cidade e a editora da versão efetivamente consultada.

Textos complementares do autor

OLIVEIRA, Milton Luiz Gazaniga de. A justiça, o sistema civil law e common law. Ut Quid, jan. 2016. Disponível em: http://utquid.blogspot.com.br/2016/01/a-justica-o-sistema-civil-law-e-common.html. Acesso em: 28 out. 2026.

OLIVEIRA, Milton Luiz Gazaniga de. Tudo é valor e não valor. Ut Quid, fev. 2016. Disponível em: http://utquid.blogspot.com.br/2016/02/tudo-e-valor-e-nao-valor.html. Acesso em: 28 out. 2026.